افزايش مي‌يابد. اينها دلايلي است كه نكاح قبل از بلوغ جسمي و عقلي را با مانع مواجه مي‌سازد. محدود كردن آثار زيانبار چنين ازدواجهايي اقتضاء مي‌كند كه ماده ???? ق.م بر معنايي حمل شود كه از موارد نكاح قبل از بلوغ كاسته شود و اعمال نهاد اذن ولي در نكاح به جاي ولايت در نكاح، ابزاري هر چند ناقص، براي تامين همين هدف است.
نهاد ولايت در نكاح با تاسيس اذن ولي در نكاح از حيث ماهيت و اثر با هم متفاوت هستند. از نظر ماهيت، در اولي عقد نكاح با اراده ولي منعقد مي‌شود ولي در دومي عقد نكاح ناشي از اراده خود صغير است و نقش ولي محدود به اعطاي اذن قبلي يا اجازه بعدي است. از حيث اثر در ولايت در نكاح، تزويج صغير مميز و غير مميز مجاز است ولي در اذن ولي در نكاح، چون صغير غير مميز از قصد انشاء برخوردار نيست و عدم تمييز وي مطلق است و مطلقاً فاقد اهليت استيفاء است در نتيجه نكاح وي مطلقاً ممنوع است، ليكن نكاح دختر و پسر مميز با اذن ولي و رعايت مصلحت به تشخيص دادگاه معتبر است.
ب: معيار مصلحت در نكاح صغير
هميشه نكاح صغير با اعطاي معافيت از شرط سن نكاح مشروط به رعايت مصلحت شده است كه احراز اين مصلحت گاه در صلاحديد ولي قهري و گاه در صلاحيت مقامهاي قضايي قرارگرفته است.
در قانون جديد هم، نكاح صغير در كمتر از سن قانوني نكاح (?? و ?? سال) منوط به اذن ولي و مقيد به ” شرط رعايت مصلحت با تشخيص دادگاه صالح ” شده است. حال اين پرسش مطرح است كه مفهوم مصلحت و معيار آن چيست؟ آيا صرف عدم مفسدت كافي است يا علاوه بر آن، وجود مصلحت لازم است؟ معيار مصلحت در كنار معيار كفايت چه جايگاهي دارد؟
مشهور فقها معتقدند اقدام ولي قهري علاوه بر آن كه نبايد براي صغير مفسده‌اي به بار آورد، به عنوان مثال نبايد موجب تالم روحي يا زيان جسمي يا كسر حيثيت و شوون اجتماعي شود يا باعث گردد كه طفل ترك تحصيل نمايد يا از دنياي كودكان كه براي رشد طفل ضرورت دارد، كناره‌گيري كند، بلكه منافع مادي و معنوي كه لازمه تحقق مصلحت است در نتيجه ازدواج براي طفل فراهم شود. به عنوان مثال، دختري كه پس از مرگ مادر دچار تالم روحي شديد شده است و وابستگي عاطفي به پسري از خويشاوندان داشته باشد با تزويج آنان، سلامت رواني خود را باز يابد يا پدري كه دچار فقرمالي شديد است و مجبور به منع فرزندان از ادامه تحصيل و واداشتن آنان به كار باشد، به واسطه نكاح فرزند صغير خود با فرزند يك خانواده متمول، منفعت ادامه تحصيل و دوري از مفسدت كار اجباري را براي وي تامين كند. بنابراين مقنن معيار مصلحت را، كه امر موضوعي است و با قراردادن فرد متعارف در شرايط ويژه صغير ارزيابي صورت مي‌گيرد (معيار نوعي – شخصي)، برگزيده است و با مفهوم آيه ??? سوره انعام(لا تقربوا مال اليتيم الا بالتي هي احسن) به طريق اولي موافقت دارد.134
البته با توجه به اين كه اطفال كمتر از ?? يا ?? سال از تجربه كافي و اراده قوي در انتخاب همسر برخوردار نيستند و اذن پدر در نكاح در عمل موجب تحميل نظر ولي بر صغير مي‌گردد و موجب مي‌شود كه حق انتخاب همسر و شريك زندگي و استقلال صغير در يكي از مهمترين و خصوصي ترين جنبه‌هاي زندگي از بين برود، غالباً نكاح به مصلحت صغير نيست و اثبات خلاف اين فرض مبتني بر غلبه به عهده ولي قهري است. به همين دليل است كه مقنن با اصلاح قانون، ارزيابي نظر ولي را در رعايت مصلحت به دادگاه صالح واگذار كرده است و ولي در مقام مدعي بايد دلايل خود را در لزوم نكاح صغير و مصالح توجيه كننده آن به محكمه ارايه دهد.
يكي از مراجع تقليد معاصر معتقد است : ” با توجه به اين كه ولايت پدر منوط به مصلحت صغير است و در عصر و زمان ما غالباً غبطه و مصالح صغير در ازدواج نمي‌باشد، بنابراين‌پدران جز در موارد استثنايي حق ندارند صغير يا صغيره را به عقد كسي در آورند ” واقعيت همين است نكاح در سنين پايين، علاوه بر پيامدهاي ناگوار جسمي و رواني، باعث مي‌شود صغير موقعيت‌هاي اجتماعي مانند موقعيت تحصيلي، مهارتهاي شغلي و موقعيت اقتصادي را غالباً از دست بدهد. پيامدهاي بارداري در سنين پايين مانند مرده‌زايي، سقط جنين، كمبود رشد، عقب ماندگي ذهني كودكان، افزايش زايمان غير طبيعي و سزارين از لحاظ پزشكي قابل انكار نيست. اقدام مقنن در تجويز نكاح صغير به عنوان عمل خلاف قاعده نشاني از همين ملاحظات است.
در خصوص لزوم مصلحت در زمان عقد نكاح يا لزوم استمرار آن براي ايام آينده، يكي از فقها معتقد است: ” در عقد مولي عليه رعايت مصلحت او به طور دايم در عقد نكاح دايم و رعايت مصلحت به طور موقت در عقد موقت يعني به قدر مدت عقد لازم است و با نبودن آن عقد باطل است ” . اگر مقصود از اين فتوي آن باشد كه نكاح صغير با توجه به روال متعارف و پيش بيني يك فرد متعارف از آينده زوجين، بايد مصلحت آميز به نظر آيد، قابل تاييد است. ولي اگر منظور اين است كه اگر، علي‌رغم وجود مصلحت در زمان عقد نكاح و استمرار آن در آينده طبق روال متعارف، به دليل وقوع حوادث غير قابل پيش بيني، بقاي رابطه زوحيت در آينده به مصلحت نباشد، عقد را باطل يا غير نافذ تلقي كنيم يا خيار فسخ براي صغيري كه اكنون رشيد است قايل شويم، به نظر قابل پذيرش نيست، زيرا در هر عقد نكاحي و در مورد افراد رشيد هم، احتمال شكست ازدواج و كشف به مصلحت نبودن انعقاد نكاح از ابتدا، وجود دارد و اين امر مقتضاي عجز بشري و جهل او به آينده است و تكليف تضمين مصلحت آينده تكليف ما لايطاق است.
ج: ضمانت اجراي شرايط نكاح صغير
با توجه به ماده ???? اصلاحي ?? براي نكاح صغير سه شرط لازم است: رعايت مصلحت، اذن ولي و اجازه دادگاه صالح، ضمانت اجراي فقدان هر كدام از شرايط سه گانه بررسي مي‌شود.135
1- ضمانت اجراي عدم رعايت مصلحت صغير
در فقه اماميه، نسبت به ضمانت اجراي عدم رعايت مصلحت صغير در نكاح انعقاد يافته به وسيله ولي اختلاف نظر است: بطلان نكاح، عدم نفود آن، خيار فسخ به صورت مطلق يا در فرض عدم رعايت مصلحت و تفكيك ميان نكاح پسر صغير و دختر صغير اقوال مذكور در كتاب فقها ست، مشهور فقها قايل به عدم نفوذ است.
در ماده ???? ق.م اصلاحي ??، علاوه بر تكليف ولي قهري در اذن توام با مصلحت، وجود مصلحت بايد از سوي دادگاه صالح احراز شود و اين پرسش را مطرح مي‌سازد كه در نظام حقوقي كنوني آيا ادعاي يكي از زوجين، بعد از رسيدن به سن بلوغ يا رشد، مبني بر بطلان نكاح به علت عدم رعايت مصلحت مسموع است يا خير؟
ممكن است ادعا شود، عدم نفوذ نكاح صغير به جهت عدم رعايت مصلحت، ناظر به فرضي است كه ولي قهري از باب ولايت در نكاح و بدون دخالت دادگاه اقدام به تزويج صغير كرده است، ليكن در ماده ???? اصلاحي ?? ادعاي عدم نفوذ نكاح و عدم رعايت مصلحت مسموع نيست زيرا دادگاه صالح تشخيص ولي قهري در احراز مصلحت را تاييد كرده است و تصميم دادگاه از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است و مصلحت خانواده ايجاب مي‌كند پس از نظر مصلحت آميز ولي قهري و نظارت استصوابي دادگاه بر آن، ادعاي مخالف آن مسموع نباشد و پيوند نكاح را سست ننمايد، مضاف بر آن كه در حكم جديد عقد نكاح منتسب به اراده خود صغير است و قياس آن با ماده ???? ق. م اصلاحي ?? و ?? و فقه اماميه كه مبتني بر ولايت در نكاح است صحيح نيست.136
ليكن براي پاسخ درست لازم است ابتدا بررسي شود كه تصميم‌دادگاه در تاييد اقدام ولي و احراز مصلحت كه قاعدتاً به شكل صدور اجازه نكاح صادر مي‌شود، آيا يك عمل ترافعي است يا عمل حسبي و اگر عمل حسبي است، حكم تلقي مي‌شود يا تصميم؟
به نظر مي‌رسد تصميم مقام قضايي از مصاديق عمل حسبي باشد زيرا با توجه به ماده يك قانون امور حسبي، عمل حسبي وقتي از دادگاه صادر مي‌شود كه علي‌القاعده اختلاف و نزاعي وجود ندارد و وجود طرف مقابل لازم نيست، ليكن در عين حال نظارت و مداخله قاضي لازم است. نحوه نگارش ماده ???? اصلاحي ?? نشان مي‌دهد كه ولي قهري در هر حال و بدون لزوم وقوع اختلاف و بدون ضرورت تعيين طرف مقابل، بايد تاييد مقام قضايي را در تشخيص مصلحت صغير تحصيل كند و اجازه نكاح دريافت كند.
همچنين به نظر مي‌رسد، تصميم دادگاه صالح در صدور اجازه نكاح در قالب “تصميم” باشد نه حكم، توضيح آن‌كه از يك سو طبق ماده ?? قانون امور حسبي، “تصميم دادگاه در امور حسبي قابل پژوهش و فرجام نيست جز آن‌چه در قانون تصريح شده است ” پس قابليت پژوهش و فرجام در امور حسبي كه به موجب نص قانون قابل پژوهش هستند حكم اطلاق مي‌شود. بنابراين صدور اجازه نكاح مشمول اصل قرار گرفته و در قالب ” تصميم ” مي‌باشد و نتيجتاً قابل تجديد نظر و فرجام نيست، از سوي ديگر، تصميماتي كه دادگاهها به عنوان ناظر به حقوق عامه مي‌گيرند و غرض دادرس حفظ منافع عمومي است نه فصل خصومت، از حاكميت امر مختوم برخودار نيستند. مضافاً آن‌كه مطابق مواد ?? و ?? و مفهوم ماده ?? قانون امور حسبي، دادگاه مي‌تواند تصميم خود در امور حسبي را راسا يا به موجب تذكر يا بر حسب اعتراض شخص ثالث تغيير دهد، يعني با كشف دلايلي كه نادرستي تصميم را مدلل كند، با عدول از راي سابق خطاي تصميم خود را جبران كند.
از مطالب بالا نتيجه مي‌شود كه اجازه نكاح صادر شده از دادگاه عمل حسبي است كه به آن تصميم اطلاق مي‌شود و قابل تجديد نظر و فرجام نيست و صغير مي‌تواند پس از بلوغ يا رشد، مدعي عدم رعايت مصلحت خود در اصل نكاح يا مهر شود و به عنوان ثالث و مستند به ماده ?? قانون امور حسبي به تصميم دادگاه اعتراض كند. بديهي است راي دادگاه در خصوص پذيرش يا رد اعتراض صغير بعد از بلوغ يا رشد، جنبه ترافعي داشته و راي صادره حكم تلقي مي‌شود و قابليت تجديد نظر دارد و از اعتبار امر مختوم برخوردار است.
البته ادعاي اين كه به علت انتساب عقد نكاح به اراده صغير مميز، ادعاي عدم رعايت مصلحت از صغير بالغ شده، مسموع نيست موجه نمي‌باشد زيرا اذن ولي شرط مقدم يا اجازه او شرط متاخر تكميل كننده علت تامه زوجيت است و بدون آن نكاح اصولا نفوذ حقوقي ندارد و اين اذن يا اجازه بايد مقيد به وصف مصلحت باشد و الا ضمانت اجراي عدم مصلحت، عدم نفوذ نكاح است.
2- ضمانت اجراي عدم رعايت مصلحت در مهر
ممكن است در خصوص رعايت مصلحت در اصل نكاح اختلافي وجود نداشته باشد، ليكن دختر صغير پس از رشد مدعي عدم رعايت مصلحت و كمتر بودن مهر المسمي از مهر المثل باشد يا پسر صغير پس از رشد با ادعاي بيشتر بودن مهر المسمي از مهر المثل نسبت به عدم رعايت مصلحت خود معترض باشد، در اين صورت پرسش اين است كه آيا مدعي عدم رعايت مصلحت، بر فرض ثبوت آن، حق رد يا فسخ مهر و عقد نكاح را تواماً دارد و نظريه وحدت مطلوب حاكم است يا اين كه فقط از حق فسخ يا رد توافق راجع به مهريه برخوردار است و نكاح لازم الاتباع است و نظريه تعدد مطلوب مجري است يا اين كه نه در عقد نكاح و نه در مهر هيچ‌كدام حق رد يا فسخ ندارد؟
در فقه اماميه هر كدام از سه نظر فوق طرفداراني دارد و مشهور فقها قايل به تفكيك مهر از اصل نكاح بوده و معتقد است توافق راجع به مهر غير نافذ است. در نظام قانون مدني ممكن است از وحدت ملاك با نكاح از طريق وكالت استدلال كردكه چون مطابق ماده ???? ق. م ” اگر وكيل از آن‌چه موكل راجع به…. مهر معين كرده تخلف كند صحت عقد متوقف بر تنفيذ موكل خوهد بود. ” بنابراين، مقنن نظريه وحدت مطلوب را پذيرفته و مهر و عقد هر دو غير نافذ است. ليكن از مجموع مواد ????، ????، ????، ????، ???? قانون مدني استنباط مي‌شود كه عقد نكاح و توافق راجع به مهر دو مطلوب جداگانه بوده و عدم نفوذ مهر تاثيري در اصل نكاح نخواهد داشت و ماده ???? ق. م حكم خلاف قاعده بوده و به جهت مغايرت با استحكام و مصلحت خانواده قابل انتقاد است.
3-ضمانت اجراي نكاح صغير بدون اذن ولي يا بدون

دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید