اجازه دادگاه
در فرضي كه ولي قهري بدون تحصيل اجازه دادگاه، اقدام به اعطاي اذن در نكاح به صغير مي‌كند و صغير مميز ازدواج مي‌كند، از ظاهر ماده ???? قانون مدني و اصطلاح ” منوط است ” عدم نفوذ نكاح صغير استنباط مي‌شود و ولي قهري ناچار به كسب اجازه از دادگاه و اعتبار بخشيدن به ماوقع است زيرا نكاح صغير غالباً مصلحت آميز نيست و فرض قانوني عدم مصلحت در نكاح صغار وجود دارد و تا زماني كه دادگاه صالح مصلحت صغير را تشخيص نداده و خلاف فرض قانوني ثابت نشده باشد، به علت فقدان مصلحت نكاح صغير غير نافذ است.
از جهت مقابل آيا نكاح صغير بدون اذن ولي و با اجازه دادگاه صالح قابل تصور است يا خير؟ به عنوان مثال آيا قيم يا وصي منصوب مي‌تواند به صغير اذن در نكاح اعطا كند و براي تشخيص مصلحت در نكاح اجازه دادگاه را كسب نمايد؟ و آيا صغير مميز (مثلاً دختر كمتر از ?? سال يا پسر كمتر از ?? سال) مي‌توان شخصاً به دادگاه مراجعه و تقاضاي صدور اجازه نكاح كند و مدعي شود كه اقدام ولي در عدم اذن غير موجه است؟
به نظر مي‌رسد اختيار مندرج در ماده ???? قانون مدني، با توجه به واژه” ولي ” و سابقه فقهي آن، ويژه پدر و جد پدري باشد و وصي و قيم دراين خصوص فاقد سمت باشند و در صورت ترديد، اصل بر عدم چنين اختياري مي‌باشد. همچنين به نظر مي‌رسد، قانون‌گذار با تصويب ماده ???? ق.م نكاح اطفال كمتر از ?? و ?? سال را به عنوان قاعده ممنوع كرده است و به عنوان استثناء و حكم خلاف قاعده، نكاح صغير را با اذن ولي مجاز شناخته است. 137بنابراين، مطابق قواعد تفسير، حكم خلاف قاعده را بايد تفسير مضيق كرد و از گسترش موارد نكاح صغير، كه بر خلاف مصلحت خانواده و جامعه است، اجتناب نمود. همچنين، استفاده از وحدت ملاك ماده ???? قانون مدني، در خصوص لزوم اجازه ولي قهري در نكاح دختر با كره بالغه و امكان سقوط ولايت ولي به علت مخالفت غير موجه با نكاح دختر، و تسري آن به نكاح صغير موجه نيست؛ زيرا در ماده ???? ق. م فرض مي‌شود كه دختر از قابليت جسمي براي نكاح برخوردار بوده و به بلوغ فكري رسيده است به همين جهت نظريه استقلال دختر با كره بالغه در نكاح از شهرت خوبي برخوردار است؛ ولي در ماده ???? قانون مدني سخن از نكاح صغيري است كه غالباً فاقد بلوغ جسمي و عقلي است و اصل نكاح براي وي زيانبار است. پس مقايسه اين دو قياس مع الفارق و ممنوع است.
4- نكاح دختر ثيبه كمتر از ?? سال
ممكن است دختري كه سن او كمتراز ?? سال تمام شمسي است به علت مواقعه مشروع يا نامشروع فاقد وصف بكارت باشد. طبق راي وحدت رويه شماره ??-??/?/?? هيات عمومي ديوان عالي كشور: ” ولايت پدر نسبت به چنين عقدي ساقط است و مشروعيت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و شرط سقوط ولايت پدر نيست و دخول مطلقاً (مشروع باشد يا غير مشروع) سبب سقوط ولايت پدر مي‌باشد “. در نتيجه، از يك طرف دختر غير باكره مستقل در امر نكاح است و اجازه ولي قهري ساقط است، و از سوي ديگر، طبق ماده ???? اصلاحي ??، نكاح دختر كمتر از ?? سال تمام شمسي بايد با اذن ولي قهري و رعايت مصلحت به تشخيص دادگاه صالح باشد و اين پرسش را مطرح مي‌كند كه آيا نكاح دختر ثيبه كمتر از ?? سال مشمول راي وحدت رويه است و مستقل در نكاح است يا با تصويب ماده ???? اصلاحي ??، قلمرو راي وحدت رويه در مورد دختر ثيبه كمتر از ?? سال تخصيص خورده است؟ به بيان ديگر، هدف ماده ???? ق.م حمايت از دختر صغير است يا دختر باكره؟
به نظر مي‌رسد مقنن با تصويب حكم جديد، حمايت از اطفال و منع ازدواج اجباري كودكان را مورد هدف قرارداده و به تحديد اختيار ولي قهري و نظارت دادگاه بر آن نظر داشته است و با كره يا ثيبه بودن صغير در حكم تاثيري ندارد، لذا ماده ???? اصلاحي شامل دختران غير باكره كمتر از ?? سال نيز مي‌باشد.
مبحث دوم : حضانت
گفتار اول:مفهوم شناسي حضانت
حضانت در لغت به معناي تربيت طفل و حفظ و نگهداري آن است و معناي اصطلاحي آن نيز از معناي لغوي جدا نگشته است. برخي از فقهاي اماميه در تعريف آن چنين گفته‌اند: “حضانت عبارت است از ولايت و سلطنت بر تريبت طفل و متعلقات آن از قبيل نگهداري كودك، گذاشتن آن در بستر، سرمه كشيدن، پاكيزه نگه داشتن، شستن جامه‌هاي او و مانند آن”. فقها در تعريف حضانت از كلمه تربيت استفاده كرده‌اند كه ناظر به دو جنبه روحي و جسمي، مادي و معنوي است؛ يعني حضانت اختصاص به پرورش جسمي ندارد؛ از اين رو در حقوق اسلام شخصي كه حضانت طفل به او سپرده مي‌شود بايد آزاد، مسلمان (در صورتي كه خود طفل مسلمان باشد) و امين باشد. از همين رو برخي از فقهاي اماميه گفته‌اند: “مادري كه عهده‌دار حضانت است، نمي‌تواند طفل را از شهر به روستا ببرد، زيرا تعليم و تربيت كودك در شهر بهتر از روستا تأمين مي‌گردد”.138
در اينكه حضانت حق محض يا هم حق و هم تكليف است، فقهاي اماميه اختلاف نظر دارند و سه نظريه در اين مسأله ارائه شده است:139
1. برخي از فقها بر آنند كه حضانت يك حق فردي است و از اينرو قابل اسقاط و انتقال مي‌باشد و مي‌توان آن را عوض در طلاق خلع قرار داد و نمي‌توان دارنده حق را به تكفل ملزم كرد مگر اينكه نگهداري طفل به وسيله شخص ديگري ممكن نباشد. بنابراين نظريه، مادر مي‌تواند در ازاي حضانت مطالبه اجرت كند، زيرا اين كار تكليفي براي او به شمار نمي‌آيد.
2. دسته ديگري از فقهاي اماميه معتقدند حضانت هم حق و هم تكليف است؛ بنابراين دارنده حضانت چون وظيفه خود را انجام مي‌دهد، نمي‌تواند در مقابل آن مطالبه اجرت كند.
3. نظريه سوم اين است كه حضانت نسبت به مادر حق و در مورد پدر هم حق و هم تكليف است.
از مجموع روايات و كلمات فقيهان راجع به حضانت اين نكته مسلم است كه فرزند تا رسيدن به سن بلوغ بايد تحت حضانت قرار گيرد و به عهده گرفتن اين حضانت، به عهده هر دوي والدين تكليف است همانگونه كه حق هر يك از طرفين هم هست؛ و هر يك از والدين براي استفاده از اين حق در يك مقطع زماني اولويت دارد. بنابراين يكي از والدين أحق مي‌گردد بدون اينكه اصل حق ديگري به واسطه اولوّيت و أحقيت طرف مقابل از بين برود و ساقط شود؛ و با توجه به اينكه أحق بودن امري نسبي بوده و زماني معني پيدا مي‌كند كه هر دو صلاحيت نگهداري داشته باشند؛ و هرگاه صلاحيت يكي از والدين از بين برود خود به خود، اين حق نسبت به فرد موجود مستقر مي‌شود.
بنابراين در صورت فوت يكي از ابوين حضانت طفل با آن كه زنده است خواهد بود هر چند متوفي پدر طفل بوده و براي او قيم معين كرده باشد. مرحوم صاحب جواهر مي‌فرمايد: هرگاه يكي از ابوين بميرد، فرد باقي مانده بلا معارض مي‌ماند.
بنابراين نبايد با گرفتن فرزند و خارج كردنش از تحت حضانت او به وي ضرر وارد نمود بلكه ظاهر نصوص وارده نيز همين است؛ چه اينكه در آن نصوص به أحقيت مادر و در مورد فرزند تا 7 سالگي اشاره شده است و از آن پس، حق تقدم با پدر است؛ بنابراين اصل حق حضانت براي والدين ثابت و مسلم است و ليكن در هر دوره‌اي يكي بر ديگري مقدم است و أحقيت زماني معني دارد كه هر دو زنده باشند و در صورتي كه يكي بميرد حق فقط براي صاحب حق وجود دارد و فرض أحقيت در اين فرض معني ندارد و ظاهر همين معني موجب اتفاق نظر فقها، در اين مسأله شده است.140
گفتار دوم :ضمانت اجراي حضانت
بند اول:ضمانت اجراي جلوگيري از اعمال حق حضانت
ماده 858 قانون مجازات اسلا‌مي‌در اين مورد گفته است: “اگر كسي از دادن اطفالي كه به او سپرده شده است، در موقع مطالبه اشخاصي كه قانوناً حق مطالبه دارند، امتناع كند به مجازات حبس از 3 ماه تا 6 ماه يا به جزاي نقدي از يك ميليون و 500 هزار ريال تا 3 ميليون ريال محكوم خواهد شد.”
بند دوم: حضانت در قانون مدني
مواد ???? الي ???? در قانون مدني مربوط به حضانت ميباشد . به طور مثال در ماده ???? آمده است: نگاهداري اطفال هم حق و هم تكليف ابوين است .
در نظريه ?/???? ?????/?/???? ا . ح . ق : حضانت و نگهداري اطفال براي ابوين هم حق است و هم تكليف ، وتكليف قابل اسقاط يا مصالحه نيست ، زيرا حقوقي را كه مقنن و شارع براي طفل پيش بيني كرده است جنبه امري براي مكلف دارد و اراده فردي نمي تواند چنين حكمي را تغيير دهد .
حق حضانت براي پدر و مادر به صورت تكليف وجود داردبه طوري كه اگر احد از آنها در مدتي كه قانونا حضانت با او مي باشد از ايفاي امور مربوط به حضانت امتناع نمايد ، دادگاه او را ملزم به ايفاي تكليف خود خواهد كرد ، هرچند ممكن است حضانت عملا متعسر و يا غيرموثر باشد كه دراين صورت دادگاه حضانت را در صورت زنده بودن پدر با هزينه او و در غير اين صورت با هزينه مادر تامين خواهد كرد . بنابراين حضانت از جمله حقوقي نيست كه پدر يا مادر بتواند آن را از خود سلب و ساقط نمايد . النهايه انتقال اين حق از پدر به مادر يا بالعكس در مدتي كه حضانت با اوست بلااشكال مي باشد .
ماده ???? نيز مقرر مي دارد براي حضانت و نگهداري طفلي که ابوين او جدا از يکديگر زندگي مي کنند ، مادر تا سن 7 سالگي اولويت دارد و پس از آن با پدر است.
آنچه كه در مورد حضانت اطفال بايد مورد توجه قرار گيرد مصلحت خود طفل است نه عسر و حرج پدر و مادر ، بنابراين اگر دادگاه مصلحت بداند كه طفل قبل از سنين مربوطه نزد پدرباشد و يا بعد از سنين مذكور نزد مادر باشد يعني پدر را صالح نداند ( موارد ماده ???? ق . م . ) مي تواند تصميم مقتضي اتخاذ نمايد . بديهي است در صورتي كه به سرنوشت طفل لطمه اي وارد نشود ، دادگاه مي تواند عسر و حرج هريك ازوالدين را موردتوجه قرار دهد .
زوجه اي كه در دادگاه متقبل حضانت و نگهداري فرزند خود شده است حق سلب تكليف از خود را ندارد .
با توجه به ماده ???? اگر مادر در مدتي كه حضانت طفل با او است مبتلا به جنون شود يا به ديگري شوهر كند حق حضانت با پدر خواهد بود . وماده ????نيز بيان ميدارد در صورت فوت يكي از ابوين حضانت طفل با آنكه زنده است خواهد بود هرچند متوفي پدر طفل بوده و براي او قيم معين كرده باشد .در اينکه حضانت حق محض است يا هم حق و تکليف است فقهاي اماميه اختلاف نظ ر دارند .
برخي از فقها بر آنند که حضانت يک حق فردي است و از اينرو قابل اسقاط و انتقال مي‌باشد و مي‌توان آن را عوض در طلاق خلع قرار داد و نمي‌توان دارنده حق را به تکفل ملزم کرد مگر اينکه نگهداري طفل به وسيله شخص ديگري ممکن نباشد. بنابراين نظريه، مادر مي‌تواند در ازاي حضانت مطالبه اجرت کند، زيرا اين کار تکليفي براي او به شمار نمي‌آيد.
دسته ديگري از فقهاي اماميه معتقدند حضانت هم حق و هم تکليف است؛ بنابراين دارنده حضانت چون وظيفه خود را انجام مي‌دهد، نمي‌تواند در مقابل آن مطالبه اجرت کند.141
ماده ???? نظريه دوم را پذيرفته است زيرا مقرر ميدارد که هيچ يك از ابوين حق ندارند در مدتي كه حضانت طفل به عهده آنها است ازنگاهداري او امتناع كنند ، درصورت امتناع يكي از ابوين حاكم بايد به تقاضاي ديگري يابه تقاضاي قيم يا يكي از اقربا و يا به تقاضاي مدعي العموم نگاهداري طفل را به هر يك از ابوين كه حضانت به عهده اوست الزام كند و در صورتي كه الزام ممكن يا موثر نباشد حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدرفوت شده باشد به خرج مادر تامين كند .
هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدريا مادري كه طفل تحت حضانت اوست صحت جسماني و ياتربيت اخلاقي طفل در معرض خطرباشد محكمه مي تواند به تقاضاي اقرباي طفل يا به تقاضاي قيم او يا به تقاضاي رئيس حوزه قضايي هر تصميمي را كه براي حضانت طفل مقتضي بداند ، اتخاذ كند . (ماده ????)
موارد ذيل از مصاديق عدم مواظبت و يا انحطاط اخلاقي هريك از والدين است :
? – اعتياد زيان آور به الكل ، موادمخدر و قمار .
? – اشتهار به فساد

دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید